Habeas Corpus para cultivo de canábis em Portugal: será possível?

Muito se tem falado acerca da brilhante caminhada judicial levada a cabo no Brasil desde 2018 e que já determinou a procedência de mais de 100 decisões judiciais concedidas pelos tribunais brasileiros, um pouco por todo o país, e que permitem que as famílias que intentaram os processos em causa, tenham legitimidade para o auto-cultivo de canábis. Além desta “porta” que se foi abrindo, conferindo aos pacientes carenciados uma “paz” de espírito na obtenção da planta para tratamento de patologias graves, não devemos descurar que o facto de as decisões pretenderem legitimar o auto-cultivo da planta, trouxe todo um novo caminho, iniciando-se uma rede de partilha entre pacientes, cultivadores e até produtores de óleo. 

Este processo dinamizou-se com a Rede Reforma, composta por juristas brasileiros, cujas acções demonstram, inequivocamente, uma organização com motivação comum: os pacientes e o seu direito à saúde, um Direito Humano Universal.

Afinal, o que é o “Habeas Corpus”?
De forma muito resumida, é um mecanismo legal que permite a reacção contra um abuso de autoridade no momento da detenção do indivíduo, quer seja por a prisão não ter fundamento legal, a ordem ter sido emanada por um órgão sem poder para tal ou por estarem de alguma forma violados os direitos fundamentais do visado. No nosso país, o Habeas Corpus chegou por influência directa do direito brasileiro. O Habeas Corpus, que significa “que tenhas o corpo”, foi instituído pela primeira vez na constituição de 1911, art.º 3º, nº 319 . O instituto do Habeas Corpus está actualmente consagrado na Constituição da República Portuguesa de 1976, revista em 2005, no art.º 31º. Está igualmente consagrado no Código Processual Penal Português no art. 220º e seguintes. Diz o artigo 220º sob a epígrafe “Habeas Corpus em virtude de detenção ilegal”, que estabelece o seguinte:

1 – Os detidos à ordem de qualquer autoridade podem requerer ao juiz de instrução da área onde se encontrarem que ordene a sua imediata apresentação judicial, com algum dos seguintes fundamentos:

1. a) Estar excedido o prazo para entrega ao poder judicial;
2. b) Manter-se a detenção fora dos locais legalmente permitidos;
3. c) Ter sido a detenção efectuada ou ordenada por entidade incompetente;
4. d) Ser a detenção motivada por facto pelo qual a lei a não permite”. 

Portugal adoptou uma perspectiva minimalista e redutora do Habeas Corpus (HC), revestindo este mecanismo de extrema importância no nosso ordenamento jurídico, não fosse ele o último reduto para restituir o indivíduo à liberdade, configurando na lei uma medida jurídica extraordinária, diferente do recurso. Voltando ao exemplo do Brasil, país que influenciou directamente esta garantia constitucional em Portugal, verifica-se que este instituto tem vindo a ser usado de forma bastante ampla no espectro jurídico, sendo nesta perspectiva que se enquadra a salvaguarda dos HC proferidos para o auto-cultivo da canábis.

Os diferentes tipos de HC no Brasil
No Brasil, podemos falar em quatro tipos de HC:

1º – começamos pelo HC repressivo, que tem contornos semelhantes ao instituto previsto em Portugal. Este HC repressivo, também chamado de HC liberatório, tem como objectivo a “soltura” de quem se encontra ilegalmente privado da sua liberdade, através da expedição de um alvará de soltura nos termos do § 1º do art. 660, CPPB;

2º – HC suspensivo, perante a existência de uma decisão ilegal, sem detenção do indivíduo, pretende-se a emissão de um contramandado de prisão, tendo em atenção que existe apenas a eminência de um mandado de prisão, mas que o indivíduo ainda não se encontra detido;

3º – HC profilático, que permite a suspensão de actos processuais ou impugnação de medidas que possam culminar em prisão futura com aparência de legalidade, porém intrinsecamente cominada por ilegalidade anterior. Neste caso, a impugnação visa a potencialidade de que a prisão ilegal venha a ocorrer; 

4º – Por fim, extremamente importante, o HC preventivo, que permite ser utilizado na iminência e preventivamente a uma lesão previsível, próxima e provável da liberdade do sujeito, ainda que a mesma não tenha sido actual, ou melhor, não tenha ocorrido, como se exige em Portugal. Através do recurso ao HC preventivo, o requerente procura a emissão de um salvo conduto, que irá ser dirigido à entidade emissora da decisão, do processo de prisão ou detenção do sujeito. O carácter preventivo deste mecanismo permite que o sujeito se antecipe à violação da sua liberdade, não chegando sequer a ocorrer essa privação, o que a meu ver acaba por permitir ao cidadão prevenir a aplicação de leis que deveriam ser alteradas por não estarem de acordo com as premissas axiológico-jurídicas actuais. Apesar do HC preventivo no Brasil não ter uma disciplina legal, foi já diversas vezes invocado pelos juristas em matérias distintas e existem mais de 100 casos de deferimento do pedido de HC preventivo no Brasil. 

Um dos associados da Santa Cannabis

Este mecanismo já foi utilizado em diversas situações, mas o que nos traz a sua relação a esta temática é o recurso a este expediente legal pelos juristas brasileiros, que conseguiram obter decisões judiciais prévias a uma eminente detenção por cultivo de uma planta proibida por lei, permitindo a familiares de pacientes e associações que os protegem a obtenção de autorizações para plantar canábis, em termos e condições específicas, e poder administrar os produtos que dela extraem aos pacientes. Em Fevereiro de 2021 foi então promovida e concedida uma medida de HC colectivo em São Paulo, que proibiu a detenção dos associados da Cultive – Associação de Cannabis e Saúde, pelo cultivo da erva. Com esta decisão, a associação em causa poderá não só cultivar como fornecer aos pacientes que possuem as autorizações de uso da planta um produto de qualidade e devidamente controlado e testado.

HC em Portugal é diferente do Brasil

Ao configurarmos a realidade portuguesa, percebemos logo que o HC apenas pode ser usado, ou melhor admitido, depois da prisão do sujeito. No caso deste precisar de tratamento através da planta, e imaginando que pretende promover o auto-cultivo, percebemos que o HC não iria ter os mesmos efeitos práticos que tem no Brasil. Primeiro, porque o sujeito não pode lançar mão deste instituto como modo de aceder ao tratamento e dar continuidade de forma regular e sustentável sem evitar a condenação e a decisão judicial de prisão por prática de crime, o que, desde logo, limita a via judicial que existe no Brasil, onde pode ser pedido o HC através de uma acção cível, com base no direito à saúde como um direito universal, onde se interseccionam e existem vários outros, como a dignidade e inviolabilidade da vida humana, e existe em si um núcleo de aplicabilidade directa que não deveria estar dependente de opções políticas e da disponibilidade de recursos económico-financeiros. Em Portugal, apenas se permite o recurso ao HC perante uma detenção ilegal, prevendo-se que o uso do expediente legal, como está a ser feito no Brasil, não seria de todo julgado procedente, por não caber na letra da lei.
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* Licenciada em Direito em 2005, com estágio concluído e membro da Ordem dos Advogados desde 2007, Margarida Leitão Ferreira praticou advocacia entre Porto, Matosinhos e Vila Nova de Gaia durante 15 anos consecutivos, exclusivamente na área do Direito civil, bancário e Direito executivo. Em 2015 ingressou na área imobiliária e dedicou-se também ao estudo da canábis no âmbito jurídico e dos vários desafios que este tema representa. A canábis tem vindo a desempenhar um papel significativo no seu percurso pessoal e profissional.

Crónica originalmente publicada na edição #2 da Cannadouro Magazine